分包背后暗藏種種法律風(fēng)險(xiǎn)

　　我國建筑市場向完善的專業(yè)化分包體系發(fā)展是一種必然趨勢。近年來，國內(nèi)建筑市場的競爭日益加劇，工程項(xiàng)目管理模式趨于規(guī)�；�，工程項(xiàng)目往往具有周期長、工作量大、資金需求量多、專業(yè)分工細(xì)等特點(diǎn)，單靠總包單位自身的力量難以完成合同約定的工作量，需以分包形式讓其他方加入到工程建設(shè)中來，增強(qiáng)自身履約能力并分散風(fēng)險(xiǎn)。但是，由于分包隊(duì)伍的良莠不齊、施工企業(yè)在分包管理上的忽視和漏洞，使得涉及工程分包的法律糾紛層出不窮。
一、違法分包的法律風(fēng)險(xiǎn)
　　2005年2月，某工程局將部分開挖工程分包給一建筑隊(duì)施工，黃某被建筑隊(duì)聘為工地安全員。工作中黃某被下落的石塊砸傷，在協(xié)商不成的情況下，黃某將建筑隊(duì)負(fù)責(zé)人和工程局共同告上法庭。法院經(jīng)審理，認(rèn)定建筑隊(duì)沒有施工資質(zhì)，不具有工程施工的資質(zhì)和能力，工程局系違法分包，故判決工程局承擔(dān)事故責(zé)任。
　　風(fēng)險(xiǎn)提示。《建筑法》《合同法》都明確規(guī)定，工程發(fā)包時(shí)，分包單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。只有具備相應(yīng)資質(zhì)，才具有從事建筑施工的資格及承擔(dān)民事責(zé)任的能力。否則，一旦發(fā)生糾紛后，不具備相應(yīng)資質(zhì)的分包單位不愿承擔(dān)責(zé)任而引發(fā)訴訟，作為發(fā)包方的施工企業(yè)就可能面臨因分包行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而被法院認(rèn)定分包行為無效，最終承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
　　防范措施。施工企業(yè)在進(jìn)行工程分包時(shí)，要依法嚴(yán)格進(jìn)行。依據(jù)《建筑法》及《合同法》規(guī)定，建筑工程可以分包，但不允許轉(zhuǎn)包。同時(shí)，施工企業(yè)在發(fā)包工程時(shí)，要注意工程分包須同時(shí)符合五個(gè)條件：須經(jīng)業(yè)主單位同意;主體工程不允許分包;不允許肢解分包;分包方須具備承攬工程的相應(yīng)資質(zhì);分包方不能再次分包。
二、材料出具失實(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)
　　2006年3月，某工程局作為發(fā)包方與某路橋公司簽訂一份合同，約定將一部分公路開挖與支護(hù)工程分包給路橋公司施工。完工后，工程局出具了一份《路橋公司工程量結(jié)算單》。事后，在辦理付款手續(xù)時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)了一張路橋公司施工期間領(lǐng)取的16萬元材料款的單據(jù)，該筆款項(xiàng)并未在已出具的結(jié)算單中扣除。工程局主張?jiān)摴P款項(xiàng)在支付剩余工程款時(shí)應(yīng)予扣除，而路橋公司不同意。協(xié)商未果，路橋公司向法院起訴，要求以出具的《工程量計(jì)算說明書》結(jié)算工程款。法院經(jīng)審理，認(rèn)為工程局出具的結(jié)算單是真實(shí)有效的，故判令工程局予以還款，至于領(lǐng)取的16萬元材料款，工程局可另行起訴。
　　風(fēng)險(xiǎn)提示。建設(shè)工程具有施工周期長、法律關(guān)系多、標(biāo)的額大、人員流動(dòng)性強(qiáng)等特點(diǎn)，涉及到投標(biāo)、履約、竣工、驗(yàn)收及結(jié)算多個(gè)環(huán)節(jié)，因此對各類合同、往來函件、簽證單、驗(yàn)收單、結(jié)算單、對賬單等證據(jù)材料的妥善保管、存放，以及定期對相關(guān)數(shù)據(jù)的查驗(yàn)、核實(shí)就非常重要。否則，就有可能出現(xiàn)到訴訟時(shí)才發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵證據(jù)找不到，或出現(xiàn)所提供的證據(jù)材料數(shù)據(jù)不正確的情況，導(dǎo)致合法權(quán)益得不到維護(hù)。
　　防范措施。安排專人對文檔材料進(jìn)行保管，安全存放，責(zé)任到人;根據(jù)文件重要性程度進(jìn)行分類保管;對各類文檔材料做到分類明晰、擺放有序;填制文檔保存一覽表，需要時(shí)能夠及時(shí)、準(zhǔn)確地提供;基于項(xiàng)目施工人員流動(dòng)頻繁的特征，在辦理文件資料交接時(shí)，做到工作移交到位、資料交接齊全，對未辦結(jié)事項(xiàng)及特別事項(xiàng)更應(yīng)充分說明。
三、工資發(fā)放監(jiān)督不力的法律風(fēng)險(xiǎn)
　　2008年5月，某工程局將一部分混凝土澆筑工程分包給一包工隊(duì)施工，包工隊(duì)負(fù)責(zé)人為劉某。工程局對劉某所代表的包工隊(duì)付款時(shí)一直采取預(yù)借款的方式，再由劉某發(fā)放農(nóng)民工工資。后劉某因施工組織不當(dāng)導(dǎo)致虧損，擅自攜款而逃。農(nóng)民工拿不到工資，便到工程局所在的項(xiàng)目部索要，又到業(yè)主單位和政府部門反映。當(dāng)?shù)卣�府出面，指出�?xiàng)目部通過劉某發(fā)放農(nóng)民工工資是違法的，督促、責(zé)令項(xiàng)目部將這部分農(nóng)民工工資進(jìn)行發(fā)放。無奈，項(xiàng)目部只得墊付了農(nóng)民工工資。
　　風(fēng)險(xiǎn)提示。包工頭拖欠工資的惡劣行為不僅令許多農(nóng)民工拿不到辛苦錢，也讓一些作為發(fā)包方的施工企業(yè)蒙受了不白之冤。按道理，作為發(fā)包方的施工企業(yè)對包工頭所雇民工并不負(fù)工資管理上的義務(wù)。然而國家及相關(guān)政府部門從穩(wěn)定及建立和諧關(guān)系出發(fā)制定相關(guān)政策及法規(guī)，2004年勞動(dòng)和社會(huì)保障部發(fā)布的《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁發(fā)放給‘包工頭’或其他不具備用工主體資格的組織和個(gè)人”。發(fā)包方墊付工資后，再向包工頭追償幾乎無望。
　　防范措施。選擇有資質(zhì)、履約能力強(qiáng)、信譽(yù)好的施工企業(yè)作為分包隊(duì)伍。這樣，不僅工程施工質(zhì)量、進(jìn)度有保障，而且，也意味著其承擔(dān)民事責(zé)任的能力有保障。即使負(fù)責(zé)人攜款而逃或惡意拖欠，但“跑了和尚跑不了廟”，其所在企業(yè)仍須承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)監(jiān)督農(nóng)民工工資發(fā)放，約定履約保證金或質(zhì)量保證金，對工程款支付進(jìn)行控制，嚴(yán)禁超付資金，監(jiān)管分包方資金流向。這些措施均能有效防范分包方工資發(fā)放的法律風(fēng)險(xiǎn)。
四、合同簽訂審查不嚴(yán)的法律風(fēng)險(xiǎn)
    2008年5月，某工程局云南項(xiàng)目部在施工中將一部分輔助工程分包給某福建公司施工。因福建公司工期滯后，項(xiàng)目部經(jīng)催促無效后依約解除合同，并致函該公司。但該公司回函卻聲稱未對任何人授權(quán)，有關(guān)的委托書、印章均是偽造的，其并不知情。經(jīng)查閱工商檔案，發(fā)現(xiàn)對方所蓋公章與工商機(jī)關(guān)備案的不一致，始發(fā)覺不法分子是以偽造的委托書、公章與工程局簽訂的分包合同。最終造成工程局主張權(quán)益困難。
風(fēng)險(xiǎn)提示。一些不法分子為了達(dá)到與總承包公司簽訂分包合同的目的，往往通過偽造資質(zhì)證書、印章、授權(quán)書來洽談合同，如果我方?jīng)]有進(jìn)行合同簽訂前詳細(xì)的資信調(diào)查與核實(shí)，便很難發(fā)現(xiàn)對方的造假行為，繼而雙方將會(huì)以一份無效的協(xié)議做為合同履行的基礎(chǔ)。無疑，這將存在著極大的風(fēng)險(xiǎn)，一旦對方履約能力不足出現(xiàn)質(zhì)量、工期或惡意拖欠農(nóng)民工工資等問題，不法分子往往將責(zé)任一推了之，甚至逃之夭夭，最終出現(xiàn)索賠無門的結(jié)果。
    防范措施。在合同簽訂前，一定要做好對分包方資信情況、簽約資格及履約能力的審查工作。嚴(yán)格審查分包方的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書和安全資格證書等證件，可以要求對方提供，也可到工商部門查看其工商檔案;審查有關(guān)經(jīng)辦人的授權(quán)委托書，授權(quán)事項(xiàng)、授權(quán)內(nèi)容及授權(quán)期限是否明確;審查分包方的人員素質(zhì)、機(jī)械設(shè)備、資產(chǎn)負(fù)債狀況，通過這些審查，了解分包企業(yè)的施工實(shí)力,判斷分包方是否具有履約能力。
五、印章管理不善的法律風(fēng)險(xiǎn)
    2004年8月，某工程局在一政府辦公樓基礎(chǔ)工程施工中，將部分工程分包給某施工隊(duì)施工，該施工隊(duì)又將這部分工程轉(zhuǎn)包給山西一建筑公司(簡稱山西公司)施工。但簽訂合同時(shí)，該施工隊(duì)卻打著工程局下屬某工程處的名義，將借得該工程處的一枚作廢公章蓋在合同上。時(shí)隔四年，山西公司以拖欠其19萬工程款為由，將工程局告上法庭。法院審理后認(rèn)定欠款屬實(shí)，合同上所蓋公章表明合同主體為工程局下屬某工程處，故判定工程局承擔(dān)還款責(zé)任。
    風(fēng)險(xiǎn)提示。公章是法人權(quán)利的象征。在司法實(shí)踐中，是否蓋有公章往往成為判斷民事行為是否成立和生效的重要標(biāo)準(zhǔn)。法律規(guī)定，公章在單位被注銷或被撤銷時(shí)，應(yīng)依法履行相應(yīng)的公告手續(xù)，并及時(shí)銷毀。本案中公章的變更或作廢系企業(yè)內(nèi)部行為，外人不可能及時(shí)知道，因此法院從保護(hù)善意第三人的角度出發(fā)，判決出借或出讓公章的工程局承擔(dān)償還責(zé)任，是有相應(yīng)法律依據(jù)的。
    防范措施。印章要安排專人保管，建立嚴(yán)格的用印審批和備案制度;禁止出借、出讓公章，或給他人出具蓋有印章的空白合同或介紹信;作廢的公章要及時(shí)銷毀，還應(yīng)在相關(guān)媒體上公告聲明;禁止以財(cái)務(wù)章代替行政章;使用公章時(shí)行為要規(guī)范，防止出現(xiàn)合同有蓋章而沒簽字、有簽字而沒蓋章或合同所蓋印章與合同主體不一致的情況。
六、命名不規(guī)范的法律風(fēng)險(xiǎn)
    2004年，某工程局將一部分土石方運(yùn)輸工程分包給一王姓包工頭施工。完工后，進(jìn)行結(jié)算并結(jié)清了工程款。時(shí)隔幾個(gè)月，當(dāng)?shù)卮迕褚郧房顬橛蓪⒐こ叹指嫔戏ㄍ�。�?jīng)了解，該王姓包工頭在施工中，以工程局下屬的“土建二隊(duì)”名義出具欠條，購買了當(dāng)?shù)卮迕竦慕ㄖ�材料。而所謂的“土建二隊(duì)”是工程局為管理上的方便而內(nèi)部進(jìn)行的命名。盡管工程局反復(fù)闡述施工隊(duì)與其沒有任何隸屬關(guān)系，但法院根據(jù)相關(guān)資料認(rèn)定“土建二隊(duì)”是客觀存在的，故成立表見代理，判決工程局承擔(dān)本案債務(wù)。
    風(fēng)險(xiǎn)提示。一些施工企業(yè)在分包管理中，為了內(nèi)部管理方便，將一些分包隊(duì)伍納入下屬序列進(jìn)行命名，臨時(shí)將一些外協(xié)隊(duì)伍命名為“第×工程處”“土建×隊(duì)”“第×工區(qū)”等，有的還以文件、會(huì)議紀(jì)要、發(fā)放工牌、安放標(biāo)志牌等形式進(jìn)行“序號”管理。一些不良分包隊(duì)伍便堂而皇之以下屬的“某某工程處”“某某土建隊(duì)”或“某某工區(qū)”等名義對外簽訂合同或購買貨物，發(fā)生債務(wù)后便往發(fā)包單位身上推，而發(fā)包單位也極有可能因“表見代理”而承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)。
    防范措施。禁止施工企業(yè)或下屬單位對外協(xié)分包隊(duì)伍編排序號或命名進(jìn)行管理;注意施工企業(yè)內(nèi)部的一些文件材料、會(huì)議紀(jì)要、結(jié)算文書等勿流失到分包隊(duì)伍手中;由企業(yè)的合同管理部門對分包隊(duì)伍實(shí)施統(tǒng)一管理，為每家分包隊(duì)伍建立檔案，對一些誠實(shí)守信、工程質(zhì)量良好、實(shí)力突出的分包隊(duì)伍，登記在優(yōu)秀分包隊(duì)伍名冊中，與之保持長期合作;反之，對一些欺詐蒙騙、工程質(zhì)量低劣、甚至惡意訴訟的“劣跡”分包隊(duì)伍，登記在“黑名冊”，在分包工程時(shí)堅(jiān)決予以摒棄。




                                                                             2010-4-28